Чтобы судья дурой не казалась!

Мне кажется, что многие судьи имеют комплекс неполноценности.  Он скрыт глубоко в подсознании, в глубинах души и разума, и для многих из них далеко не очевиден. Его источник скрывается в самом начале их судейской карьеры. Ведь хорошо известно, что подавляющее большинство судей – это люди севшие в судейское кресло после работы в должности помощника или секретаря суда и получившие заочное юридическое образование, причем далеко не в самых лучших юридических вузах.

Пробудить это комплекс означает настроить против себя, а следовательно, и против вашего клиента уважаемый суд, тем самым уменьшив шансы на победу. У англичан есть пословица: не будите спящую собаку. 

Иногда последствия этого пробуждения бывают непредсказуемыми. В начале моей литигаторской карьеры одна судья мне в отместку приняла заведомо незаконное и необоснованное решение, читай глупое, лишь бы отомстить мне за то, что я выставил ее дурой в ее собственных глазах и перед публикой.

Чтобы не будить спящую собаку неполноценности судей, я применяю несколько приемов.

● В своих речах не делаю ссылки на статьи законов. Иными словами, не говорю "в соответствии со статьей такой-то и такой-то…", "согласно статье такой-то и такой-то" и им подобные.

Такие выражения, конечно, показывают твою подготовку, но чисто психологически ставят тебя в позицию учителя судьи. А кроме этого загромождают речь и отвлекают внимание от тезиса и логики его развития. Без них ты просто равный судье собеседник.

Может суд и не знает о чем идет речь, но в этом он или она признаться не могут и делают вид, что они не только тебя слушают, но еще и понимают. Однако чтобы видимость превратить в уверенность, все ссылки я излагаю исключительно в письменном виде, к которому судья всегда может обратиться впоследствии.

● Никогда не вступаю в открытый спор  с судьей по вопросам права или процесса. Победить в нем значит обречь себя на возможное поражение.

Презумпция – суд знает лучше.

Но если суд высказал ошибочное мнение по тому или иному вопросу, на мой непросвещенный взгляд, конечно, я позже в завуалированной форме возвращаюсь к нему и высказываю свое мнение.

● В предчувствии сложного вопроса, понимание которого предполагает неоднозначность толкования нормы, я начинаю со скромной фразы: "Ваша честь, насколько я понимаю, то то-то и то-то".  Ее использование позволяет скрыть свою ученость и, опять же ставит тебя, на один уровень с судье. Ты как бы спрашиваешь совет и в этой вежливой форме протаскиваешь свое мнение.

● По сложному вопросу я разбиваю его не несколько пунктов, начиная с общих мест и банальностей.  После изложения каждого я обращаюсь к судье с вопросом, который требует просто ответа "да" или "нет": "Ведь так, ваша честь?"

Кивок или даже молчание со стороны суда всегда льют воду на вашу мельницу. Мой опыт показывает, что  судьи избегают вступать в дискуссии. Ведь неизвестно им, чем они могут закончиться, можно и дурой оказаться.

Серия таких мелких  вопросов, которые предполагаю положительный ответ, подготавливает суд к поворотном, тонкому и скользкому  моменту вашей правовой позиции. И когда вы его излагаете под конец,  сопровождая его вопросом "ведь так", вероятность получения согласия на ваше целое мнение сильно возрастает.

Как известно, отказаться впоследствии от высказанного публичного мнения психологически весьма затруднительно.

● Будучи адвокатом старейшей московской адвокатской коллегии, советским кандидатом юридических наук и управляющим партнером адвокатского бюро, никогда в суде даже не заикаюсь об этом )

Одним словом, не учите судью праву!

Уроки литигаторства из дела Хайнекен против Бахуса. Урок 2. Не верь, сомневайся, проверяй!

Возникшее чувство несправедливости в буквально смысле заставило меня провести анализ всех судебных решений по этому делу. Уроки литигаторства из дела Хайнекен против Бахуса. Урок 2. Не верь, сомневайся, проверяй!

А ведь действительно, если довести ситуацию до абсурда, то есть точно и безукоризненно следовать букве закона в понимании кассационной инстанции, то получается действительно абсурд.  Представьте, что вы везете пару джинсов D&G из Парижа (челноки точно на продажу). Выходит, что для ввоза их на территорию РФ мне необходимо получить согласие D&G?! Могут возразить, что их декларировать не надо. Отлично. Возьмите любой товар из категории подлежащих декларации. Ситуация от этого не меняется. Все равно получается абсурд.

Итак, какими логическими ходами кассационная инстанция, следуя в начале логике первых двух, пришла к такому неприятному для многих российских импортеров вывод?

Честно скажу, я не специалист по интеллектуальной собственности, более того, я там мало что соображаю. Но влез я в этом дело основательно. Проделал, как говориться, домашнюю работу. Просмотрел все статьи ГК и не только, проанализировал ход мыслей и порядок рассуждений судов и в особенности мышления кассации, проверил все ее ссылки на законы и так далее.

И нашел то, что искал! И вот что получилось!

Кассация рассуждала следующим образом.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, которые вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

ГК РФ не содержит исчерпывающего  перечня способов осуществления исключительного права на товарный знак. Однако он позволяет определить круг действий по использованию товарного знака другими лицами, совершение которых без разрешения правообладателя  означает нарушение исключительного права последнего и влечет установленную законом ответственность.

Далее, характерной особенностью правового режима использования товарного знака является почти полное отсутствие ограничений исключительного права правообладателя. Очень, кстати интересная мысль. Право на товарный знак исключительное по своему характеру, то есть исключает права всех третьих лиц. Но есть какие-то чуть-чуть присутствующие ограничения. И какие же?

Оказывается, единственным таким ограничением является указание об исчерпании исключительного права (ст. 1487 ГК РФ). Что же этой такое? Если сказать одним словом, это есть реализация самого права. К примеру, правообладатель продает свой товар под товарным знаком третьему лицу. Как только он это сделал, право исчерпывается.

По мнению инстанции, это означает, что не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия.  Забавно, конечно, на счет самого правообладателя. Из текста можно подумать, что правообладатель вообще может нарушить собственное исключительное право. Смешно, право. 

В отношении третьих лиц требуется его согласие. Подобное представляется совершенно очевидным. Конкретный пример: пошив мужских костюмов на фабрике "Большевичка" под товарными марками известных зарубежных дизайнеров.  Согласие, таким образом, означает отказ от исключительности в каждом конкретном случае. Иными словами, если есть его согласие на ввод товара в гражданский оборот третьими лицами, то все нормально, если нет – буду проблемы с законом.

Кассационная инстанция продолжает рассуждать. Однако принцип исчерпания права имеет территориальное действие.  Что означает, для нас не имеет значения, было ли использовано право где-либо, главное, что его использование где-либо не означает, что право реализовано на российской территории. В России исключительность права на товарный знак сохраняется.  

Следовательно, ввод товара в гражданский оборот в нашей стране требует согласия правообладателя в любом случае, независимо от способа этого самого ввода.

А что такое ввод товара в гражданский оборот? Кассационная инстанция не стала задумываться и рассуждать на эту тему. Они пошли простым путем копипэйстинга. Поискали откуда бы скопировать. И нашли! Почему они так сделали? Да только потому, что это и есть поворотный момент, перелом логики рассуждений дву предшествующих инстанция и надо было прикрыть свою, извините за выражение, задницу авторитетом ВАС РФ.

И нашли они Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 № 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной  собственности".  Там в пункте 15 сказано, что ввоз товара, маркированный товарным знаком, без согласия его правообладателя, является элементом введения товара в гражданский оборот на территории Российской Федерации и представляет собой самостоятельное нарушение прав владельца товарного знака.

Кассационная инстанция просто скопировала этот кусок текста информационного письма и вставила его в текст своего решения.

Таким образом, прикрывшись авторитетом ВАС РФ,  ФАС МО делает верный, но только на первый взгляд, вывод: исходя из ст. 1484 ГК РФ  и вышеуказанной правовой позиции ввоз на территорию РФ товара с нанесенным на него товарным знаком является самостоятельным способом использования этого товарного знака.

В совокупности с территориальным принципом исчерпаемости права и пониманием ввода в гражданский оборот получилось, что Бахус нарушил права Хайнекен. И таково окончательно мнение кассационной инстанции!

Но все же, что тут не так. Абсурд и чушь несусветная.

Где-то должна быть либо ошибка, либо казуистика, либо простая недобросовестность со стороны кассации.

Вот где!

1.  Первое. Информационное письмо Президиума ВАС РФ не является источником права. Оно имеет лишь рекомендательный характер. Иными словами, следую, если хочу, и не следую, если не хочу.  

2. ВАС РФ пришел к этому выводу на основании  Закона о товарных знаках и применительно к ситуации наложения административной ответственности по определенному составу. Но не в отношении гражданско-правовых сделок и соответственно ответственности.

3. Более того, идя дальше в своем исследовании, я с удивлением обнаружил, что Закон о товарных знаках, на котором был сделан этот вывод, перестал действовать с ведение четвертой части ГК. Он не действует с 1 января 2009 г.  Конечно, он продолжает действовать в отношении правоотношений, возникших до ее введения. Но Хайнекен зарегистрировал свой товарный знак  в России лишь в 2010 г.  Следовательно, п. 15 после введения IV части ГК утратил свое былое значение.  Кассационная инстанция не могла ссылать на него в деле Хайнекен против Бахуса.

Попросту говоря, решение кассационной инстанции незаконно и необоснованно.

Второй урок литигаторства, который можно, на мой взгляд, извлечь только из одного этого дела таков. Внутренне чувство справедливости, будучи ущемленным, ведет к желанию найти источник нарушения своего спокойствия и заставляет действовать. Именно это желание или стремление настоящего литигатора заставляет его копаться и копаться в деталях текстов, идя до самых кончиков корней мыслей, рассуждений и логических ходов.

Беда в том, что этого чувства нет у большинства судей, чем выше мы взбираемся по леснице судебных инстанций, тем оно встречается все реже и реже, мне так кажется. Они ограничиваются первым попавшимся им в руки текстом указивок ВАС РФ или цитатой из них, которые позволяют оправдать желаемое, основанное на внутреннем убеждении (убеждении в чем? - хочется спросить),  решение. Подчеркиваю, именно желаемое, а не необходимое, то есть справедливое.

Не верь ни единому слову решения суда, проверяй все до самого конца логической цепочки рассуждений и применяемых норм. Скользкие места, притянутые за уши нормы, софистические логические приемы обычно не лежат на виду. Они сознательно запрятаны глубоко, так чтобы на поверхности все выглядело законно и обосновано. Наша задача пойти глубоко и найти их.

Могло ли решение быть таким же, если бы оно было бы основано на действующей редакции  той же нормы, которая перекочевала в IV часть ГК РФ? Возможно вполне, но это уже выходит за границы моего исследования.

Однако остается два вопроса.

Могло ли решение быть иным?

Почему кассационная инстанция вообще пришла к такому выводы?

Продолжение следует